Basta echar un vistazo a las grandes figuras de la historia para comprender que quien para unos es un héroe, para otros puede ser un traidor. En pleno siglo de la transformación digital de las empresas, ese rol de héroe o villano le toca a la tecnología. Posiblemente pocos pongan en duda los beneficios que la incorporación de la tecnología conlleva a todos los niveles. Máxime cuando las estimaciones del Fondo Monetario Internacional son que para 2022 el 65 % del PIB mundial estará digitalizado o que gracias a la tecnología durante la pandemia casi un millón de personas se han sumado al teletrabajo, un 74,2 % más para llegar casi a los 3 millones de teletrabajadores, según datos de Adecco.
Pero sí que es cierto que, desde un punto de vista legal y laboral, durante varios años hemos venido escuchando que la tecnología quita puestos de trabajo o incluso se especula si habrá que dar de alta en la Seguridad Social a los robots de la industria 4.0. Y, ahora, en un mundo gobernado por el dato y la toma de decisiones en tiempo real a partir de infinitas variables que antes no se medían, surge en el ámbito laboral y legal un nuevo enfoque para discernir cuál es el punto que separa la frontera entre el análisis para mejorar la productividad y eficiencia de un negocio y el análisis o espionaje de lo que hacen mis empleados.
Sobre todo, en un modelo de economía digital donde la optimización de rutas para hacer entregas más rápidas es crítica para fidelizar al cliente y ahorra costes de suministro. O donde el teletrabajador prefiere conectarse a la oficina desde su casa de la playa en vez de hacerlo desde su domicilio habitual.
El ejemplo más actual lo tenemos en las videollamadas. Por un lado, facilitan seguir reunidos con equipos de trabajo para comentar planes y propuestas, pero, por otro lado, no dejan de ser una herramienta para comprobar que el trabajador está en su casa y no en la playa. Por cierto, que es posible teletrabajar desde la playa si se comunica a la empresa y se acuerda entre ambas partes esa ubicación como lugar de trabajo.
Incluso hay tecnologías que son capaces de leer el nivel de atención y concentración de los ojos de una persona durante una videollamada. ¿Es obligatorio entonces que el empleado haga la videollamada con la cámara encendida o es una violación de su privacidad al mostrar el salón de su casa? ¿Dónde se encuentra el límite entre la productividad y el control del empleado? ¿Se puede usar el GPS del móvil o la tablet para calcular las dietas de los comerciales? ¿Puedo controlar lo que hacen los empleados con el portátil, el smartphone o la Tablet que les entrega la empresa?
El hecho de que nos encontremos con sentencias que se apalancan sobre el uso de la tecnología para confirmar despidos procedentes o improcedentes, complica aún más dibujar el difuso límite de esa frontera donde la tecnología es control e invasión de la privacidad y no inteligencia de negocio. A ello se suma la perenne disputa de cuando el uso de herramientas tecnológicas en las compañías puede generar conflictos con respecto al uso privado que hacen los trabajadores de los bienes y recursos de la empresa.
Por norma, el empresario debe dejar muy clara cuál es la directriz de la compañía en torno al uso particular o privado de los recursos de la empresa. En especial en lo que se refiere a los límites del empresario para supervisar su correcta utilización por los trabajadores en la ejecución de la prestación laboral, de manera que no se vulneren los derechos de los empleados.
Quizás la mejor forma de analizar dónde se encuentra esa frontera entre la optimización y el espionaje, sea accediendo a la hemeroteca de las sentencias y ver cómo se están pronunciado los tribunales sobre este tipo de dudas y conflictos de intereses que les llegan a diario. Si echamos un vistazo a la hemeroteca legal nos encontramos con el caso de una empresa que uso el GPS del vehículo de su comercial para justificar que estaba cobrando dietas que no le correspondían; el caso de los riders de las compañías de delivery y las sentencias que confirman que obligar al empleado a aportar un móvil para desempeñar su trabajo es un abuso; el del directivo acusado de usar información de la compañía para crear una sociedad paralela en un caso de competencia desleal; pronunciamientos sobre si los altavoces inteligentes pueden vulnerar o no el derecho a la intimidad de los trabajadores…
Por ejemplo, una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña concluía que no cabe despedir al trabajador por el uso personal del ordenador y el móvil de la empresa si antes no se ha prohibido. Recordemos que sentencias anteriores del Tribunal Supremo e incluso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) venían legislando a favor de que una empresa pudiera auditar, previo aviso, los instrumentos informáticos que utiliza un trabajador.
Para ello era necesario que las herramientas informáticas de trabajo (la cuenta de correo electrónico, un ordenador, un portátil, una tablet…) que el empresario ponía a disposición de los empleados fueran propiedad de la empresa y fuesen medios puestos a disposición de los trabajadores para el cumplimiento de sus tareas. Por otra parte, desde la empresa se debía haber regulado el uso de dichas herramientas y haber prohibido su utilización personal, advirtiéndolo previamente a los empleados (salvo que el convenio colectivo ya regule ese uso).
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña número 7427, de 16 de Diciembre de 2016, acude a la sentencia del Tribunal constitucional de 17 de Diciembre de 2012 para manifestar que el derecho a la intimidad contenido en el artículo 18.1 de la Constitución Española no solo preserva al individuo de la obtención ilegitima de datos de su esfera íntima por parte de terceros, sino también de la revelación, divulgación o publicidad no consentida de esos datos, y el uso o explotación de los mismos sin autorización de su titular, garantizando, por tanto, el secreto sobre la propia esfera de vida personal y, consiguientemente, veda a los terceros, particulares o poderes públicos, decidir sobre los contornos de la vida privada, siendo el mimo aplicable al ámbito de las relaciones laborales.
Ese derecho es compatible con el artículo 20 del estatuto de los trabajadores, que contempla la posibilidad por parte del empresario de adoptar las medidas de vigilancia y control necesarias para verificar el cumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales; dentro de esas medidas se encuentran aquellas que verifiquen la utilización de ordenadores u otros medios informáticos de titularidad de la empresa, dentro del ejercicio de sus facultades de auto organización, dirección y control.
Sin embargo, recientemente el Tribunal Constitucional (TC), aun existiendo política de uso de medios e información previa sobre el uso profesional de los dispositivos, ha dado la razón a una trabajadora confirmando que la monitorización de su ordenador realizada por la empresa había vulnerado su derecho a la intimidad procediendo a entrar a valorar judicialmente la cuantía de la indemnización por los daños y perjuicios causados (STC15 15-3-21, Rec. Amparo dictada 6838-2019).
Otra sentencia que también ha generado ruido es la de Sala de lo Social del Tribunal Supremo que ha confirmado la nulidad del llamado ‘Proyecto Tracker’ de Telepizza SAU que suponía la obligación para el trabajador con categoría de repartidor de aportar un teléfono móvil personal con conexión a Internet para usar en él aplicaciones informáticas de la empresa con el fin de facilitar su geolocalización durante el reparto. El polémico proyecto de Telepizza para monitorizar en tiempo real dónde estaban sus repartidores y cuánto tiempo tardaban en entregar sus pedidos, se ha topado con la oposición del Tribunal Supremo.
La Sala desestima el recurso de casación interpuesto por Telepizza SAU contra la sentencia de la Audiencia Nacional, ya que considera que se habían incumplido los requisitos de información a los trabajadores y consulta previa establecidos en el artículo 64.5 del Estatuto de los Trabajadores y que además, se incurrió en abuso de derecho por parte de la empresa ya que con tal proyecto se hacía responsable al trabajador de cualquier impedimento en la activación del sistema, mediante la suspensión del contrato con pérdida de salario, siendo insuficiente la compensación económica que, por la aportación de la terminal y conexión a internet, se determinó por la empresa.
Resulta obvio que la geolocalización y los avances tecnológicos bien utilizados pueden ser herramientas válidas de control para el empresario y medidas disuasorias para evitar incumplimientos laborales por parte de los empleados. La realidad es que la tecnología está cambiando los hábitos y la forma en la que trabajamos. Para bien o para mal herramientas como el email, el móvil, las tablets… son facilitadores de nuestro trabajo y unos aliados para la ansiada conciliación laboral.
Los actuales conflictos legales y laborales de la economía digital no son más que la punta del iceberg de lo que nos viene: ciborgs, coches autónomos, ciudades inteligentes, droides con inteligencia artificial… Habrá que avanzar en búsqueda de ese equilibrio que ya apuntaba el cirujano cosmético estadounidense y autor de Psycho-Cybernetics, Maxwell Maltz: “el hombre solo mantiene su equilibrio cuando se mueve hacia delante”.
Fernando Ruiz Beato, socio de RB Ruiz Beato Abogados
